1.1 تعليق حول موضوع : دور المحامي العام في خلق الاجتهاد القضائي بالمجلس الأعلى ، وترجمة مستنتجات المحامي العام الأول لمحكمة النقض الفرنسية في القرار الصادر بتاريخ 16دجنبر 2005 الصادر عن غرفتين .من انجاز : محمد عنبر :باحث

بسم الله الرحمان الرحيم

مقدمة :

أشارظهير 1957 المؤسس للمجلس الأعلى الى مؤسسة النيابة العامة، التي يشكلها الوكيل العام  للملك والمحامون العامون وكتابة النيابة العامة ،والمسطرة المد نية نصت بالفصل 363 بالفقرة الثانية والمتعلقة بالإجراءات التي تتبع امام المجلس الأعلى ، ((يسلم الملف مباشرة الى النيابة العامة ....)) والفصل 366كذلك في فقرته ماقبل الأخيرة ((يتعين على النيابة العامة ان تقدم مستنتجاتها في القضية داخل أجل 30يوما ...))والمجلس الأعلى خلق عرفا مقتبسا من محكمة النقض الفرنسية ،بحضور المحامي العام للمداولات والذي مازال ساريا حتى الآن،  ووضعية المحامي العام بمحكمة النقض الفرنسية تختلف عن نظيره بالمغرب ،إذ أن الأول يتفرغ  لإنجاز مستنتجات في مستوى عال من الجودة ، بالتنسيق مع المقرر الذي يخبره بالقضية التي يمكن ان تثير نقاشا فقهيا وقانونيا ،وتشكل لبنة لإجتهاد محكمة النقض يمكن ان تسيير عليه باقي المحاكم الدنيا ،فيتفرغ لدراسة القضية والبحث فيها ،وباقي القضايا التي تحال عليه يكفيه فيها ان يؤشر على ظهر ملفاتها بعبارة قبول الطعن

أوتطبيق القانون، أو عدم قبول الطعن او رفضه  ،وذلك لكون الوسائل المتضمنة بها "روتينية " ولا تثير اي اشكال قانوني وفقهي ،وبعد صياغة وتحرير مستنتجاته الخاصة بالقضية ،يقوم بتلاوتها بالجلسة العلنية ،بعد ان منعت المحكمة الاوربية على المحامي العامي حضور مداولات محكمة النقض في جميع انواع القضايا ،باعتباره خاصما في الدعوى لايمكن ان يكون له امتياز يتفضل به على باقي الخصوم الآخرين ،ولو ان مهمته محصورة في الدفاع على القانون .وهكذا يمكن للمحامي العام في أية غرفة من غرف محكمة النقض أن ينكب على دراسة قضيتن أو اربعة قضايا في السنة ،يساهم فيها بخلق اجتهاد قضائي جديد ،يرفع مستوى القضاء في محكمة النقض الفرنسية .فضلا على الدراسات القانونية الخاصة التي ينجزها اي محامي عام بكل حرية ، كما ان مدونة المسطرة المدنية الفرنسية تعطي للوكيل العام الحق في التقدم بطلب إحالة احدى القضايا على غرفتين ،وذلك باعتباره آلية من آليات توحيد الإجتهاد إلى جانب الرئيس الأول لمحكمة النقض ورئيس الغرفة وكذا الغرفة ،والمحامي العام لدى المجلس الأعلى بالمملكة المغربية ، وإن كانت المسطرة المدنية لاتنص على منحه الحق في التقدم بطلب الإحالة على غرفتين ،فإنه ليس هناك ما يمنعه بالتقدم بملتمس في هذا الصدد ، يوضح فيه مبررات طلب الاحالة على غرفتين إذا كان اتجاه المستشار المقرر في قضية ما سيخالف إتجاه سبق للمجلس الأعلى أن قرره سواء بغرفة واحدة او غرفتين ،وهذا سيقلل من التناقضات التي في الاجتهادات القضائية  الصادرة عن المجلس الأعلى [1].

إلا ان هناك عائق يحول دون ان يتبوء المحامي العام مكانة نظيره الفرنسي ،وهذا ناتج عن التصور المعطى له في ذهن المؤسسة القضائية ،فهو جزء من النيابة العامة التابعة لوزير العدل ،وهو ملزم باتباع تعليمات رئيسه ،ودوره ينحصر في حضور الجلسات التي تعقدها مختلف غرف واقسام المجلس الأعلى ويدلي بمستنتجاته في كل ملف على حدة ،وهذا يتطلب منه وقت وجهد كثير لدراسة الملفات الشائكة الخاصة بكل مستشاري الهيئة التي ينتمي اليها،مما تكون معه دراسته سطحية لاتنفذ الى عمق الملف وما يثيره من إشكالات قانونية ،بل إن  مستنتجاته تخلو (في بعض الغرف) من أية اشارة لتعليل قانوني ،الشيء الذي اعطى انطباع على ان حضوره ليس له اي مبرر ،بل إنه لاتعطى له حتى الكلمة لإبداء وجهة نظره ،مما يكون معه عمله المتمثل في حضور المداولات هو عمل زائد يتعين إعادة النظر فيه ، وتكليفه بمهام أخرى يمكن ان تبرز فيه ملكته القانونية كمحامي عام ،،بل يمكن في القضايا التي تحال على غرفتين أو جميع الغرف أن تخصص لها دراسات معمقة تنم على موقف النيابة العامة بالمجلس الأعلى ،وكذا القضايا التي تحضى بما يعرف (بقضايا التتبع ) والتي يجب ان يكون فيها موقف النيابة العامة واضحا تبرزفيه الاسباب القانونية والفقهية والقضائية التي تبرر هذا الاهتمام .كما ان مقتضيات المسطرة المدنية تعطي للوكيل العام للملك صلاحية الطعن لفائدة القانون في قرار صدر بوجه مخالف للقانون ولم يطعن فيه أحد من الأطراف  الفصل 381من ق.م.م [2] هذه الآلية تمنح الفرصة للمجلس ان ينظر في قرارات تحصنت بصدور قرار اقتصر نظره على مراقبة شكلية مقال النقض (بيان هوية وعنوان الأطراف ،توقيع المحامي المقبول لدى المجلس الأعلى ،احترام اجل الطعن ،الخ ...) مثلا الملف عدد 809/1/2/2009 صدر فيه قرار عن المجلس الأعلى بجلسة 05/10/2010 بعدم قبول طلب النقض وتعذر على المجلس الأعلى التطرق لموضوع الطعن ،وأن يثير تلقائيا مسألة تتعلق بكون أحد اعضاء الهيئة الاستئنافية التي اصدرت القرار المطعون فيه سبق وان نظر في النازلة بمقتضى الحكم الابتدائي [3] .

وحتى تتوضح الصورة حول عمل المحامي العام محكمة النقض الفرنسية والمجهودات المبدولة في خلق الاجتهادات نقدم هنا ترجمة لمستنتجات المحامي العام الأول لمحكمة النقض الفرنسية .

القاعدة :

قوة الشيء المقضى به ـ آثاره ـ مداه ـ تحديده ـ

قوة الشيء المقضى به ، المرتبطة بقرار محكمة الاستئناف حين صدوره ،لايكون لها أثر في حرمان الطرف من أي حق، مادام لم يبلغ له .

 فعندما يمارس مكتري الأرض الفلاحية حقه في الشفعة لاحقا على القرار القاضي بفسخ الكراء وتوابعه ، فإن من نتائجه سحب حق الشفعة ، لكن بعد تبليغ ذلك القرار الإستئنافي ، ومحكمة الإستئناف تكون قد استنتجت وعن صواب بان البيع قد تم بالفعل .

رأي السيد ذي كوتي

المحامي العام الأول

سؤال حول المبدأ :المعروض  بواسطة مقال النقض في الوسيلة الثانية المطروحة بالطريقة التالية :

في أي تاريخ تكون للحكم أو القرار قوة الشيء المقضى به  في مواجهة الأطراف ؟ هل تبدأ من تاريخ صدور القرار أو من تاريخ تبليغه ؟

في الواقعة الحالية ، يتعلق الأمر بالتحديد في معرفة ما إذا كان القرار الصادر بفسخ الكراء الفلاحي يواجه به المستأجر  من تاريخ التبليغ ، الشيء الذي يسمح لهذا الأخير بممارسة حقه في الشفعة مابين صدور القرار وتبليغه ام العكس هذا القرار يحتج به على المستأجر من وقت صدوره مما يشكل حاجزا لممارسة حق الشفعة .

ففي مظهره البسيط والتقليدي جدا ، السؤال يطرح اليوم صعوبات مهمة كما سنرى وذلك بسبب غموض النصوص وتنوع الاجتهاد القضائي والفقه في المادة .

 ومن جهة فإن الجواب الذي يمكن ان يعطى لهذا السؤال يكتسب أهمية بالغة ، بالنظر الى نتائجه العملية على نظام تنفيذ القرارات القضائية ،وكذا على المصالح التي يمس بها : من جهة حجية وقوة الشيء المقضى به ((سلطان القاضي )) فعالية وسرعة تنفيذ الأحكام ومن جهة أخرى حقوق الدفاع والمصالح المتناقضة للأطراف مابين الطلب والدفاع [4] .

لهذا تم احالة النقض الحالي على غرفتين متكونتين من الغرفة المدنية الثالثة لمحكمة النقض ( قرار الاحالة بتاريخ 13 يوليوز 2005)بطلب مستعجل للوكيل العام لمحكمة النقض وبعد الرأي الأولي للغرفة المدنية الثانية بتاريخ 09 فبراير 2005 .

نشير هنا بأنه بناءا على رأي الغرفة المدنية الثانية ،المتعلق بالفصول 500 ـ 501 ـ 504 ـ من مدونة المسطرة المدنية الجديدة بان الحكم الذي له قوة الشيء المقضى به ينتج آثاره في مواجهة الأطراف بمجرد صدوره ،مع اعتبار شروط الفصل 503 من نفس المدونة ، وهذا يستتبع أن القرار القاضي بإلغاء كراء فلاحي ينتج آثاره في مواجهة المستأجر بمجرد صدوره .

واستنادا على الوقائع والمسطرة التي قدمت بشكل تام في تقرير السيدة المستشارة المقررة فإني سأحيلكم على العرض الذي انجز .

وسائل النقض المعروضة :

في المذكرة التوضيحية لفائدة الزوجين (تريسنال ) المحددة في وسيلتين :

      I.      الوسيلة الأولى تنعى على القرار المطعون فيه بأنه صرح بان السيدة ( تريسنال ) ليست طرفا في( الوعد)[5] بالبيع المؤرخ في 27 يناير 1997 فلا تقبل للإدعاء الى جانب زوجها مع أنه بالنسبة للطالبين ، فالطبيعة الخاصة للأموال أو النقود التي استعملت للبيع الذي لم ينجز ، تسقط قرينة الاموال المشتركة المنصوص عليها بالفصل 1420 من المدونة المدنية .

واعتقد بانه ليس من الضروري ان نتوسع في الوسيلة الأولى ، التي يظهر انها مستبعدة لسببين :

من جهة الواقع فهذه الوسيلة غير مقبولة لكونها جديدة ، فالزوجين (ترسنال ) لم يسبق لهم في اية لحظة ان اشاروا الى نظام الذمة المالية او قرينة الاموال المشتركة المنصوص عليها بالفصل 1402 من المدونة المدنية .

ومن جهة اخرى فهذه الوسيلة غير مبنية على اساس صحيح إذ ان مصلحة الادعاء ( الفصل 31 من مدونة المسطرة المدنية الجديدة ) تخضع للسلطة التقديرية لقضاة الموضوع، وهم لم الصلاحية الكافية لتبرير انعدام المصلحة في الادعاء من طرف السيدة (تريسنال ) مع ملاحظة ان إسم هذه الأخيرة غير موجود ضمن أطراف عقد (الوعد ) بالبيع المؤرخ في 27يناير 1997 ،فمجرد التوقيع على الطرة او الاشارة الى صفتها زوجة السيد (تريسنال ) فهي غير كافية في هذا الاتجاه .

   II.      الوسيلة الثانية : بالمقابل يجب ان تشد إهتمامنا، إذ عندما نواخذ القرار المطعون فيه بأنه رد دعوى السيد ( كريسنال ) الرامية الى ابطال البيع المبرم بين السيد ( بونان والسيدة بوتان ) ،فيطرح السؤال المبدئي لمعرفة ما إذا كان الحكم أو القرار ينتج آثاره في مواجهة الأطراف بمجرد صدوره وقبل التبليغ ، فبالنسبة للطالبين ، فالكراء المقبول على حالته للسيدة (بوتان ) قد الغي بقرار محكمة الاستئناف (لمدينة اميان )المؤرخ في 27 مارس 1997 والسيدة بوتان قد فقدت منذ ذلك التاريخ صفتها فيه كمكترية ،واستعملت حقها في الشفعة بمناسبة بيع العقارات الفلاحية المقدرة من طرفها رغم ان القرار لم يبلغ لها في 30ماي 1997.

يظهر بالضرورة ولكي نقترح جواب على السؤال الرئيسي الموضوع:

ـ ان نذكر أولا بوقائع النزاع أو الاشكالية العامة المتعلقة بتاريخ آثار القرارات والأحكام  (اولا).

ـ ولنستنتج فيما بعد النتائج التي يمكن استخلاصها من واقعتنا الحالية او النزاع الحالي(ثانيا).

1 ـ الإشكالية العامة من تاريخ الوقائع والقرارات والأحكام

كل المرافعات تدور حول التمييز بين فكرة " حجية الشيء المقضي " و "قوة الشيء المقضى به " و " قوة التنفيذ " للأحكام والقرارت ، هذا التمييز يبدو انه يتضمن ايضا في واقعتنا بعض الخلط في مذكرات الأطراف وفي تنصيصات القرار المطعون فيه ايضا ، وذلك عندما يُصرح بأن  قرار محكمة الاستئناف لا تكون له قوة الشيء المقضى به إلا من تاريخ تبليغه ( الصفحة 14 السطر 4و5 من القرار ) .

هذه المناقشة تتعلق بالمبلغ إليه وكذا النصوص والفقه والاجتهاد القضائي في هذا المجال .

     I.      النصوص القانونية :

خارج الشروط العامة المتعلقة بحجية الشيء المقضى به المنصوص عليها بالفصول 1350،°3 و1351من المدونة المدنية ،ففي المدونة الجديدة للمسطرة المدنية نجد النصوص الخاصة بالمادة :

1.    يتعلق الأمر بفكرة " حجية الشيء المقضى به " و" قوة الشيء المقضى به " ،فتعريفهما ينتج بوضوح من الفصول 480 و500 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية :

   فبالنسبة للفصل 480 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية " الحكم ....منذ صدوره له حجية الشيء المقضى به ،والمرتبطة بالنزاع الذي يفصل فيه .

أما بالنسبة للفصل 500 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية " فقوة الشيء المقضى به هي ان الحكم غير قابل لأي طعن موقف للتنفيذ " .

إذن كما نعرف ، يوقف التنفيذ الطعون الممارسة في الآجال بالطرق العادية للطعن ( الفصل 539 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية) ، مع اعتبار الاستئناف والتعرض (الفصل527 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية) .

وعكس ذلك ،لايمكن ان تكون موضوع اي طعن مُوقف القرارات الصادرة ابتدائيا وانتهائيا ، ماعدا الأوامر الخاصة المخالفة ، والقرارت التي لايمكن ان يطعن فيها إلا بطرق الطعن الإ ستثنائية ، مع اعتبار كذلك تعرض الغير الخارج عن الخصومة ، والطعن بالمراجعة والنقض امام محكمة النقض

( الفصل 527 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية [6] ).

لذا صدر قرارتواجهي  عن محكمة الإستئناف مشابه للواقعة إستنادا لقوة الشيء المقضي به .

2.    يتعلق الأمر بفكرة " القوة التنفيذية " للحكم فنصوص المدونة الجديدة للمسطرة المدنية تطرح بالمقابل عدة تساؤلات :

والأكيد ،ان الفصول 501و504 من مدونة المسطرة المدنية الجديدة ،يظهر انها تماثل طبيعة "تنفيذ الحكم " مع " قوة الشيء المقضى به " يعني في الواقع انها غير قابلة لأي طعن موقف أو تستفيد من التنفيذ المؤقت .

لكن الفصل 502 من مدونة المسطرة المدنية الجديدة يضيف بانه " لايمكن للحكم ....ان يكون محل التنفيذ إلا بعد الإدلاء بنسخة مشمولة بالصيغة التنفيذية [7] .

3.إنطلاقا من ذلك هناك تفسيرين ممكنين يقدمان للموضوع، كنقطة انطلاق لآثار الأحكام أو القرارات.

         أ. لفائدة التأويل الذي يتمسك بنقطة الانطلاق "بصدور " الحكم أو القرار وليس " بتبليغه" والتبريرات التالية المثارة هي :

                أ ـ 1. تبريرات النصوص :

 في أول الأمر الفصول 500 و501 من مدونة المسطرة المدنية الجديدة كما نلاحظ على هامش العنوان الخامس عشر لهذه المدونة التي تُعرف المبدأ باعتبار آثار الأحكام ،في حين أن الفصلين 502و503 وما يليه ، الموجودة بالجزء الأول المستقل ، تبين فقط القواعد الخاصة لتنفيذ الأحكام.

في الأمر الثاني

الفصل 503 يشير الى تنفيذ الأحكام ضد من هم " متعرضون " إذ أن " الاعتراض" على الحكم يؤدي الى تبليغه مسبقا ،ويظهر أنه يجب الاتفاق على الاعتراض في مواجهة الغير :

في الأمر الثالث :

الفصل 504 ينص على ان صفة الحجة ذات الصيغة التنفيذية ترجع للحكم وليس لتبليغه.

في الأمر الرابع :

كما يمكن ان يثار بان الفصل 511 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية ، المتعلق  بالآجال الإستعطافية يشير بأن هذا الأجل يسري " من يوم صدور الحكم عندما يكون حضوريا " .وانه في الحالات الأخرى فإنه لايسري الا من يوم تبليغه.

أ ـ 2 . تبرير يتعلق بفعالية الحجية وقوة الشيء المقضى به :

لأنها تعبر عن الحق الصادر عن القاضي ، فالقرار أو الحكم الذي يغير النظام القانوني وينتج من وقت صدوره آثار جوهرية لايمكن للأطراف ان يتجاهلوه .

فقوة الشيء المقضى به هي مرتبطة في جوهرها بوظيفة العدالة والتي هي وضع حد للنزاعات التي ترفع الى القاضي وتمنعه من الفصل من جديد في النزاع .وتفرض على الأطراف عدم إثارة  القضيةمن جديد بإستثناء فتح طريق من طرق الطعن ، كما أشار الى ذلك العميد " ج. كاربونيي" (النزاع عندما يستنفذ طريق الطعن يفرغ من محتواه ، ويفصل فيه بصفة نهائية ، الشيء الذي يضمن الإستقرار والأمن والسلام بين الناس [8] .).

فتبعية وقائع القرار القضائي لتبليغه تصبح نوعا ما اقرارا على ان ذلك القرار لاوجود له ما دام لم

 يبلغ .

لكن بمجرد تبليغ القرار فإن مؤيدي التبليغ المسبق لا يتقبلون ان تكون لهذا القرار آثار رجعية الى يوم صدوره .

لهذا يقترح تحديد طبيعة تنفيذ الحكم والمرتبط في مساره بقوة الشيء المقضى به ( الفصول 500 و501 من مدونة المسطرة المدنية ) وطبيعتها " التنفيذية " التي تتعلق بالتصرفات المادية للتنفيذ او التنفيذ بالقوة للأحكام ( الفصول 502 و503 من نفس المدونة ) الشيء الذي يستتبع بالنسبة اليهم بان الحكم المشمول بالصيغة التنفيذية والنسخة المشمولة ايضا بنفس الصيغة، ان تبلغ للطرف الذي سينتظر ان يجرى التنفيذ ضده .

فإذا كان تبليغ الحكم مبرر، فإن ذلك يكون بالنسبة للقرارات التي تجعل التصرف المادي على كاهل الطرف الذي سيجبر على تنفيذه إذا رفض ذلك ،لكن الحكم او القرار الحضوري المشمول بقوة الشيء المقضى به يشكل بمجرد صدوره رخصة يجب ان ينتج آثاره القانونية في مواجهة الأطراف الذين لايمكن ان يطرحوا من جديدامام القضاء ادعاءات مخالفة لما تم الحكم به مادام ان الحكم او القرار لم يلغ او يراجع او ينقض .

أ ـ 3 مبررات الحق العام

في قرارات المجلس الأوربي قرار رقم 44/2001 بتاريخ 22دجنبر 2000ورقم 2201/2003بتاريخ 27 نوفمبر 2003 [9] الذي عدل اتفاقية بروكسيل 1 و2 سنة 1968 و1998 المتعلقة بالإختصاص، والإعتراف وتنفيذ القرارات القضائية في المواد المدنية، والتجارية والأسرية، مع وجود تفرقة بسيطة بين (الإعتراف ) بقوة القانون في دولة عضو بالقرارات القضائية لدولة أخرى عضو التي ليست لها بالضرورة القوة التنفيذية و" التنفيذ" للقرارات، التي تستبدل عبارة ( الصيغة التنفيذية ) [10].

فالفصل 37 من نظام المجلس الأوربي رقم 44/2001 بتاريخ 22دجنبر 2000 يجيز امكانية الاعتراف بقرار يكون موضوع طعن عادي .

ويمكن ان نستنج ،استنادا للآليات الاتحاد، بان قوة الشيء المقضى به أو آثار الأحكام لايمكن ان تمزج مع تنفيذ الحكم .

بدون شك هذه التسويات، مؤسسة على الثقة المتبادلة بين الدول الاعضاء فهي لاتحدد صراحة تاريخ بدأ آثار القرار تاركة صلاحية ذلك الى كل دولة عضو لتحديده .

لكن كما أثاره بعض المنتقدين [11] ، يظهر ان الاعتراف بقوة القانون له آثار يمكن أن تنتج في كل الدول الاعضاء على حكم سبق وان صدر في دولة اخرى ،فالآثار المرتبطة بتلك الدول هي في نفس الوقت التي صدر فيها الحكم .

أ ـ 4 مبررعملي

امكانية انتاج الآثار للحكم أو القرار الذي له قوةالشيء المقضي به من تاريخ صدوره، تبرز ميزة استبعاد البطئ الذي تسلكه بعض كتابات الضبط حين تسليم نسخة من القرار أو الحكم، والتي تاخر التبليغ لفائدة الطرف الذي حصل على حكم لفائدته ، ويمكننا في الواقع كفالة إمكانية سوء النية للمدين الذي علم بصدور الحكم ضده ، دون المساس بمصالح الدائن الذي يعاني هو الآخر من بطئ تسليم نسخ الأحكام .

ب ـ 1 على مستوى النصوص

يمكن ان نستخرج أولا مبرر للمنازعة في الفصل 501 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية والذي يقول بان الحكم نافذ المفعول تحت الشروط التالية " يعني الشروط العامة للتنفيذ المشار اليها بالفصول 502 وما بعده من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية .

وعلى الخصوص الفصل 503 ،فالبنسبة لهذا التفسير للنصوص فالقرار القضائي ولو تجاوز قوة الشيء المقضى به ،لايمكن تطبيقا للفصول 502 و503 ان يكون محل التنفيذ الااذا كانت النسخة التنفيذية قد سلمت وبعد تبليغ القرار.فالتفرقة إذن هي بين " الشيء المقضى به " "والسند التنفيذي " .

وإذا كان لاأحد يحتج مثلا ، على قرار استئنافي بان أي طعن لايمكنه ان يوقف تنفيذه ،فإنه ينتقل مباشرة الى قوة الشيء المقضى به حين صدوره ، فلا يبقى إلا ان ذلك القرار لايتحول الى " سند تنفيذي " ضد المحكوم عليه إلا من تاريخ تبليغه .

ومن جهة أخرى وتأييدا[12] للفصول 500و501 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية التي حررت ليس بالتفكير في قرارات محاكم الاستئناف بل في احكام محاكم الدرجة الأولى التي وحدها يمكن ان تكون محل طعن بإيقاف التنفيذ .

ب ـ 2  على مستوى حماية حقوق الطرف الخاسر

يبرر مبدأ الحضورية واحترام حقوق الدفاع الذي يجعل الخصم على معرفة مسبقة وبالتحديد بفحوى او مضمون القرار القضائي الذي حكم عليه، لكن ذلك القرار قابل للتنفيذ ضده .

وتجدر الاشارة في هذا المضمار ان مبدا الحضورية خصص كمبدأ " موجه للدعوى " بواسطة المدونة الجديدة للمسطرة المدنية [13] . ويساهم في ضمان " محاكمة عادلة " محمية بالفصل 16 من الاتفاقية الأوربية لحقوق الانسان [14] . والذي ينظر إليه " كنتيجة لحقوق الدفاع " ذا طبيعة دستورية بالنسبة للمجلس الدستوري [15] .

ونضيف بأن المحكمة الأوربية لحقوق الإنسان قد حددت بان تنفيذ الحكم أو القرار يجب أن يعتبر كجزء مدمج في الدعوى بمفهوم الفصل 6 من الاتفاقية الأوربية [16].

رغم أن الطرف المحكوم عليه كان حاضرا أو ممثلا بالجلسة ،يمكنه ألا يفهم المنطوق عند مجرد تلاوة القرار أو الحكم بالجلسة ، بل يجب ان يكون له الحق والوقت الكافي لقراءة متأنية لنص القرار أو ان يشرح له بواسطة مستشاره، حتى يتسنى له أن يكون في وضع ليمارس في حالة الخسارة طرق الطعن ـ والتي ليست إلا طرق الطعن الإستثنائية ـ لهذا السبب عمل الفصل 680 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية على تحديد أن " عمل تبليغ الحكم لأحد الأطراف يجب ان يشير بصورة جد واضحة لأجل التعرض ، الإستئناف أو النقض امام محكمة النقض ، وهذه هي الطرق التي يمارس فيها الطعن.

وسيكون من غير الطبيعي ، كما يلاحظ بان الطرف المحكوم عليه يضطر إلى تنفيذ الجزاء المفروض لعيب في تنفيذ القرار " مصلحة زائدة " أو غرامة " غرامة تهديدية " مثلا قبل ان يعرف بالتحديد ، بواسطة التبليغ مضمون الحكم أو القرار الصادر ضده. فكيف يمكننا أن نطبق عقوبة التأخير عن التنفيذ ، وبتشديد وضعيته مع انه يجهل مضمون إذانته ؟

بالطبع ،يجب ان ناخد بعين الاعتبار وضعية الطرف الذي حكم له ،فمصالحه يمكن أن تضرر ببطئ التبليغ المتكرر لتسليم نسخة القرار أو الحكم .لكن هذه الوضعية الراجعة الى بطئ كتابة الضبط وعجز النظام القضائي ، وليس الطرف المحكوم عليه ، الذي يستفيد من هذه الوضعية على اعتقاد ان المبررات الاضافية لفائدة ضرورة التبليغ ،هي مقررة بالتدابير الجديدة التي ادخلت بواسطة القرار رقم 68/2004 بتاريخ 20غشت 2004 الذي يتضمن تعديلات على المسطرة المدنية ،والذي يشير هنا إلى المخاطر المستقبلية التي يمكن ان يتعرض لها الشخص المحكوم عليه ، عندما نعطي الآثار للقرار فور صدوره ،فالفقرة 2 الجديدة من الفصل 450 للمدونة الجديدة للمسطرة المدنية ،التي تضع امكانية الغاء جلسة النطق بالاحكام ،على اعتبار ان الحكم يفترض صدوره بمجرد تسليمه لكتابة الضبط المحكمة ،بالتاريخ المشار اليه إنه في الحقيقة بالنسبة لهذه النقطة يمكن الرد ان هذه التدابير الجديدة لايجب ان تمس حقوق الأطراف مادام ان تاريخ تسليم الحكم أو القرار الى كتابة الضبط المحكمة كان من وقت صدوره بالجلسة الحضورية .

ب ـ 3 على المستوى العملي

فتحديد نقطة بداية آثار القرار أو الحكم من يوم التبليغ تبرر إمتيازين :

ـ إمتياز الوضوح والقراءة : يكون من السهل أخذ معيار نقطة الإنطلاق لتنفيذ القرار أو الحكم يوم تبليغه ،الذي لايكون محل مناقشة ، بدل الاعتماد على تفرقة معيبة بين القرار " قوة التنفيذ "( عند وصوله الى مرحلة قوة الشيء المقضي به) والقرار " القابل للتنفيذ " (بمعنى تنفيذه المادي) . في الواقع قد تتولد صعوبات لتحديد هل نحن امام قرار يستلزم أم لا تدابير مادية أو تنفيذ بالقوة حتى  يفرض على الطرف الخاسر .

في حين ، إذا كنا سنعطي كل هذه الآثار للقرار أو الحكم بمجرد صدوره ، لانرى بوضوح المصلحة او الحاجة التي يحميها تبليغ القرار .

ـ امتياز " التسهيلات " عند تنفيذ  القرارات القضائية ،مع اعتبار شكليات الإتفاقات التي قد تحصل بين الأطراف بالنسبة لهذا التنفيذ بدل فرض تنفيذ القرار أو الحكم:  من يوم صدوره بشكل صارم فالوقت أو الزمن الذي يمر بين الصدور والتبليغ يمكن ان يفيد او يستعمل لمصلحة الأطراف في المنازعة لأجل التوافق على كيفية تدبير تنفيذ القرار . فذلك يسري دائما في مصلحة الطرفين سواء من جهة الخصم المحكوم عليه أو من جهة الخصم المحكوم لفائدته .

واقعيا، في المادة المدنية، فالدائن المتوفر على حكم يمكنه ان لا يجعل هذا القرار منفذا ضد المدين أو يفضل إنتظار وقت التنفيذ.

 طبعا ، يمكن ملاحظة أنه يتم تنفيذ القرار أو الحكم من وقت صدوره ،وهنا نتعرض للمساوئ المعتادة المسندة للإجراءات " التنفيذ المؤقت " وللأخطار التنفيذ والنتائج المتتالية او غير القابلة للتعويض في حالة النقض أو الابطال البعدي للقرار ، فيجب اعتبار تنفيذ القرار قد وقع استنادا للمخاطر والأسوء لما قد يتبعه ، وعبء تعويض الضرر الذي قد يحصل من هذا التنفيذ تطبيقا للإجتهاد القضائي المستقر في مادة التنفيذ المؤقت [17].

فصاحب التنفيذ هل يجب عليه ، ليس فقط ارجاع الاشياء الى حالتها واصلاح ما ضيعه، بل ايضا تعويض الطرف المنفذ عليه على مجموع الأضرار الناتجة عن واقعة التنفيذ ولو لم يكن هناك خطأ المتبوع[18] ؟ .

II.      الفـقه

هو أيضا منقسم :

                                        I.      فالفريق الأول من الفقه يعتبر القرار او الحكم الحضوري غير قابل للطعن بايقاف أو تاخير التنفيذ بمجرد صدوره وليس من يوم تبليغه [19].

         والمبررات لفائدة هذا الطرح ، التي  سبق عرضها ، تتخذ في آن واحد كما لاحظنا تأويلات النصوص والتفرقة بين طبيعة " قوة التنفيذ " (( الفصول 500و501 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية)) وطبيعة " القابلية لتنفيذ " القرار ( الفصل 502 وما بعده من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية.

وايضا الامتيازات التطبيقية التي يمكن ان تطرأ كحلول .

وهذه الطريقة للملاحظة تعود إلى أطروحة المناقشة سنة 1995 من طرف السيدة "كورين بلييري " تحت عنوان " الفاعلية الجوهرية للأحكام المدنية " التي ادخلت التفرقة من جهة ( بالآثار الجوهرية ) للأحكام يعني تغيير فقط  بإرادة القاضي ، والذي يستند على حالة الحق الأصلي للأطراف ، ومن جهة أخرى " لصلاحيات " الأحكام التي تطبق مباشرة القانون مثل قوة التنفيذ .

وانطلاقا  من هذه التفرقة يبدو ان فريقا من الفقه إقترح فصل طبيعة " قوة التنفيذ " المكتسبة من يوم الحكم بقوة الشيء المقضى به .وطبيعة " القابلية للتنفيذ" الذي يطبق التبليغ .

لذا فإن السيد هو نيكييير [20] مثل السيدة بلييري [21] يعتبران التبليغ المسبق لا معنى له إلا في نظر القرارات التي تجعل التصرف المادي على كاهل الطرف الذي يجب إجباره على إتيانه عندما يرفض ، لكن أن يكون للحكم قوة الشيء المقضى به ينتج في نظر الأطراف الحاضرة في جميع الحالات ، حتى تلك التي لها آثار أساسية والتي لا تتطلب أعمال إيجابية للتنفيذ.

                                   II.      وبالعكس هناك فريق آخر من الفقه يرى أن تنفيذ القرار أو الحكم هو تابع لتسليم نسخة القرار المشمول بالصيغة التنفيذية ولوجود تبليغ مسبق .يستند في هذا الاتجاه الى التبريرات التي عرضتها اعلاه والتي تمس النصوص (الفصول 502و501و503 ) من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية ، وحقوق الدفاع والميزات التطبيقية لهذا الحل .

هذا الرأي هو المعبر عنه خاصة من طرف الأستاذ " روجي بيرو " [22]  وليوك كاديت [23] . والذي نجده مثار في جزء منه في المؤلف ( الحق وتطبيق المسطرة المدنية ) تحت إدارة الأستاذ " سيرج كينشار "[24] ويثير السيد بيرو الانتباه وعلى الخصوص :

ـ بان الفصل 501 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية " يتخذ الإحتياط لإضافة " بأن الحكم تصبح له قوة التنفيذ إبتداء من الوقت الذي يتحول فيه إلى قوة الشيء المقضى به " تحت الشروط التالية " إحداهما تبليغ القرار المنصوص عليه بالفصل 503 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية .

ـ بانه لايجب خلط " الشيء المقضى به " و" سند تنفيذي " فقرار محكمة الاستئناف لايصبح سندا تنفيذيا إلا من اليوم الذي يبلغ فيه إلى المدين .

ـ بان القرار القضائي لاينتج آثاره " إلا في الوقت الذي يجهل فيه المدين المحكوم عليه ماذا ننتظر منه "   " اطول مدة من التبليغ العادي فالخصم لايعرف بالضبط فحوى قرار العدالة الذي حكم عليه به ، لا يمكننا أن ننسب إليه بانه أحال تلقائيا على قرار القاضي" ولا ان تطبق عليه غرامة التأخير للجزاء على التنفيذ المتأخر الذي قد ينتج على بطئ بعض كتاب الضبط في تسليم نسخة من القرارات والأحكام.

                               III.      ـ الإجتهاد القضائي

1.              االقرارات الأكثر تعددا هي بدون شك تلك المتبوعة بتنفيذ القرارات والاحكام المبلغة مسبقا ، لكن أكثرها تهم تفعيل الجزاءات المفترضة لعدم التنفيذ ، والتي يكون فيها بدون أدنى شك التبليغ المسبق للقرار ضروريا .

                             أ ـ كحالة الغرامة التهديدية وتحديد نقطة بدايتها :

لهذا فإن الغرفة المدنية الثالثة لمحكمة النقض في قراراتها المؤرخة 18 نوفمبر 1980 [25] و 12 أكتوبر 1982 [26]  .وايضا 21 مارس 1990 .

(( حيث إن القرار المطعون فيه .....الذي صرح بفسخ الكراء ..... أمر بافراغ المكترين بعد مرور أجل شهر من تاريخ القرار وتحت طائلة غرامة تهديدية ، محددا بذلك نقطة إنطلاق الغرامة التهديدية،فإنه يتجه الى تامين تنفيذ القرار القضائي الذي لا يمكن ان يحدث اي أثر قبل تبليغه فإن محكمة الاستئناف تكون قد خرقت النص المشار إليه )).

نفس الحل في مادة الغرامة التهديدية تم الأخذ به ايضا .

-       من طرف الغرفة المدنية الأولى لمحكمة النقض في قرار مؤرخ ب 19فبراير1991[27]

_ من طرف الغرفة المدنية الثانية لمحكمة النقض في القرارات الصادرة   5يونيو 1996 [28]

22 مارس 2001  [29] و20نوفمبر 2001[30].

ـ من طرف الغرفة التجارية في القرار الصادر بتاريخ 2نوفمبر 1994 [31].

ـ من طرف الغرفة الاجتماعية في القرارات الصادرة في 17فبراير 1993 [32]

2نوفمبر 1994 [33] و9فبراير 1999[34] متخلية عن الاجتهاد القضائي القديم لنفس الغرفة [35].

            ب ـ الى جانب حالة الغرامة التهديدية ،نجد الاجتهاد القضائي الذي يفرض ايضا تبليغ مسبق للقرار التحكيمي فيما يتعلق بنقطة الانطلاق زيادة قيمة الفوائد القانونية ووجهة النظر هذه التي تم اقرارها بعد عشر سنوات من التردد في الاجتهاد القضائي والمناقشات الفقهية المتعلقة بتفسير الفصل 3 من قانون 11يوليوز 1975 ( الذي اصبح هو الفصل ل ـ 313.3 من مدونة النقود والمالية) والذي ينص (( في حالة الادانة المالية ( او النقدية ) بواسطة قرار قضائي ،فان مجموع الفوائد الشرعية يزيد بخمسة نقط بعد انتهاء اجل شهرين من التاريخ الذي يصير فيه القرار قابل للتنفيذ بصفة مؤقتة ،وهكذا في قرار صادر بتاريخ 03 يونيه 1992الغرفة المدنية الثالثة لمحكمة النقض [36].

قدرت أنها لم تعط الأساس الشرعي لقرارها بالنظر للفصل 503 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية، ضمن الفصل 3 من قانون 11يوليوز 1975 ، ومحكمة الاستئناف التي زادت بخمس نقط مبلغ الفوائد على المجموع القانوني للمبلغ المسلم دون البحث في اي تاريخ تم تبليغ قرار الادانة .

وجميع غرف محكمة النقض هي الأخرى في القرار الصادر في 03مارس 1995[37] .

قررت ان الطرف الذي يلزم برد مبلغ يحتفظ به او يحجزه بناءا على قرار قضائي منفذ لايلزم بالفوائد القانونية الا من تاريخ تبليغ القرار الذي يسمح بحق الاسترداد .

رغم ان القرار الذي يسمح بحق الاسترداد موضوع الاستئناف بسبب اجراءات التنفيذ بالقوة ، هذا القرار بجميع غرف محكمة النقض  يستحق الاهتمام، خاصة بالنظر للقاعدة الفصل 1153ـ 1 للمدونة المدنية ، والتي تعتبر الفوائد القانونية تسري في الأساس من يوم النطق بالحكم .

وأخيرا في قرار حديث بتاريخ 4 أبريل 2002 [38] الغرفة المدنية الثانية لمحكمة النقض ،إعتبرت بأن مجموع الفوائد القانونية المضافة لاتطبق إلا من تاريخ إنتهاء ( أو مرور) أجل شهرين إبتداء من اليوم الذي تم فيه تبليغ قرار الإدانة .

      ج ـ وقرارات أخرى يمكن سردها في نفس الإتجاه تستوجب التبليغ المسبق للقرار، ففي مادة الحجز لدى الغير [39] والحجز التنفيذي على رصيد [40] في مادة تنفيذ حكم المزاد العلني [41] الأحكام القاضية بأداء تعويضات [42] والأحكام الصادرة من أجل إهمال الأسرة [43] أوقرار الابعاد[44].

2.لكن بالعكس يوجد كذلك تيار إجتهادي أخذ بالإعتبار أطروحة الآثار الجوهرية للحكم ولو قبل تبليغه:

أ) هذا هو الحل الذي تم الأخذ به في عدة قرارات من الغرفة المدنية الثالثة لمحكمة النقض في مادة العقود ذات التنفيذ المستمر خاصة عقود الكراء الفلاحية كما هو معروض : فهذه الغرفة أكدت ولمدة طويلة ،بأن الفسخ القضائي للكراء يأخذ آثاره من تاريخ القرار القضائي الذي قضى به [45].

وبالتبعية ولرفض كون نتائج الفسخ تأخذ آثارها بتاريخ صدور القرار ،خاصة عند معاينة عدم تنفيذ العقد من طرف القاضي ، وهذا ماتسلم  به باقي غرف محكمة النقض [46].

حقا في قرار صادر بتاريخ 30ابريل 2003[47]متبوعا بقرارين في نفس الإتجاه بتاريخ 19يناير 2005[48]وتاريخ 13يوليوز 2005 [49] الغرفة المدنية الثالثة ا عتبرت بدورها بأن الفسخ القضائي للعقد الملزم للطرفين بالتنفيذ المستمر يمكن ان يؤجل الى تاريخ لاحق للقرارالقضائي ،خاصة من يوم عدم تنفيذ العقد .

لكن في جميع الأحوال لن يكون  موضوع تساؤل ،تأخير آثار الفسخ القضائي الى مابعد تاريخ القرار الذي قضى به ،فالفقه هو ايضا يظهر بانه لايتردد في هذا الاتجاه [50] .

في حين، في غير حالة فسخ عقود الكراء ، نجد قرارات أخرى للغرفة المدنية الثالثة ، أكدوا بأن القرار القضائي له قوة التنفيذ من وقت صدوره ،وانه وحده التنفيذ الجبري يفرض التبليغ

المسبق [51].

ب ) ـ وفي نفس الاتجاه الغرفة المدنية الثانية لمحكمة النقض في قرار مؤرخ  ب 15مارس 1985 [52] ،راقبت في اشارة للفصول 1351 من المدونة المدنية و 480 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية ،أن إحدى محاكم الاستئناف من اجل استبعاد الوسيلة المتخذة من حجية الشيء المقضي المرتبطة بقرار سابق ،صرحت بأن ذلك القرار الذي لم يكن مبلغا (أو لم يبلغ ) لم يصبح بعد نهائيا ،وحيث اشار هذا القرار بأنه استنادا للفصل 480 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية ، فالحكم حين صدوره يكتسب حجية الشيء المقضي فيما يتعلق بالنزاع الذي بت فيه .

ج) ـ ومن جهتها ، الغرفة التجارية لمحكمةالنقض في قرار مؤرخ 23فبراير 1970 [53] ،اعتبرت (وقليل مايقع ) ان القرار الذي لم يبلغ ، يستبعد ان يكون محل طعن غير عادي ، فالحجية التي ترتبط بهذا القرار فيما يخص موضوع النزاع عندما يتم صدوره، تستمر مادام لم يلغ بالرجوع فيه او نقضه .

ونفس الغرفة التجارية في قرارها بتاريخ 8مارس 1994[54] ، حددت بان (( الحكم الذي فصل في منطوقه كاملا أو جزءه الأساسي ،حين صدوره فحجية الشيء المقضى به مرتبطة بالنزاع الذي تفصل فيه وترفع يد القاضي للبت في هذا النزاع )).

د) ـ وأخيرا ، الغرفة الجنائية بمحكمة النقض ، في قرارلها بتاريخ 5 شتنبر 2001 [55] استبعدت في مادة إهمال الأسرة ،ضرورة تبليغ القرار الذي كان موضوع المتابعات ،مادام أن هذا القرار صدر حضوريا ،وان المدعى عليه قد حضر شخصيا .

3.  النتائج المستنتجة من الواقعة

   يجب قبل كل شيء التسجيل في واقعتنا ، بأنه من المؤكد بأن الجواب عن التساؤل الأساسي المطروح سيكون ايجابيا ،في الموضوع بالنسبة للمدعي : ينتج في الواقع من القرار المطعون فيه ان السيد (تريسنال ) الذي كان على علم منذ 3ابريل 1997 بقرار محكمة الاستئناف (بآميان ) بتاريخ 27 مارس 1997قد قبل في اليوم الذي ابرم الاتفاق بالبيع امام موثق بين السيد (بونات ) والسيدة (بوتان Boutin) " 15يوليوز 1997" ان يوقع مع السيد (بونانت ) عقد مصالحة مصرحا بالغاء الوعد بالبيع المتفق عليه مع الزوجين (تريسنال ) بتاريخ 27 يناير السابق ، وحتى في الحالة التي تعتبر فيها أن السيدة ( بوتان ) لاتستطيع ممارسة حقها في الشفعة ،من التاريخ الذي عبرت عنها يبقى إذن تحديد ما إذا كان السيد (تريسنال ) باعتباره غيرا ،من مصلحته ان ينازع في البيع المبرم امام الموثق.

في اطار الملاحظة ودائما في حقل السؤال الأساسي ،يلاحظ بقوة أنه توجد في هذه القضية عناصر يمكن ان تثار في إتجاه كل أطروحة ،فقرار محكمة الاستئناف (بأميان )بتاريخ 27مارس 1997لايشمل بدوره الاشارة الى تاريخ بدء آثار الفسخ .

أ ـ لفائدة آثار القرار المؤرخ في 27مارس 1997من تاريخ صدوره :

1.    يناسب التذكير قبل كل شيء أن قرار 27مارس 1997القاضي بفسخ الكراء هو قرار تواجهي فالسيدة (بوتان ) كانت ممثلة بالجلسة ،وان هذا القرار غير قابل للطعن بالطرق العادية ( فقط الطعن بالنقض هو المفتوح ) فهذا القرار كانت له اذن ((قوة الشيء المقضى به )) بمفهوم الفصل 500من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية .

2.    وفي هذه الوضعية يمكن اعتبار بان الكراء الفلاحي قد فسخ من تاريخ صدور القرار ومن هذا الوقت السيدة (بوتان ) فقدت صفتها (كمستأجرة للمحل ) في مفهوم المدونة الفلاحية ،فلا يمكنها الادعاء بأنها احتفظت بهذه الصفة الى تاريخ 30ماي 1997، تاريخ تبليغ القرار ، ولا يعتبر بيع الاشياء المتنازع حولها بأنها تمت في 15ماي 1997التاريخ الذي قبلت فيه الثمن وشروط البيع .

هل يمكنها الادعاء بجهلها تحت دريعة أنه لم يبلغ لها القرار القاضي بفسخ الكراء، والذي صدر بناءا على مرافعات تواجهية ؟ .

3.يجب إضافة أن السيدة (بوتان ) ،عندما راجعت المحكمة المتساوية التمثيل المتعلقة بالايجارات الفلاحية ،في طلبها للشفعة (بتاريخ 8أبريل 1997)إدعت وهي على علم ليس فقط بالقرار المؤرخ في 27مارس 1997الذي صدر بعدة أيام من قبل ،والذي صرح  بفسخ كراءها ، بل كانت على علم ايضا بالوعد بالبيع المبرم مسبقا في 27يناير 1997بين السيد(بونات والسيد تريسنال )والذي بلغ لها في فبراير 1997،وهذه العناصر هي التي دفعت المحكمة المتساوية التمثيل المتعلقة بالايجارات الفلاحية في حكمها المؤرخ 17ماي 2001،الى استنتاج احتمال وجود سوء النية ، وللإتفاق تدليسي بين السيدة (بوتان )و السيد (بونات) ،عندما ابرما بينهما البيع المؤرخ في 15يوليوز 1997إضرارا بالزوجين تريسنال .ومحكمة الاستئناف (بآميان ) لهذا السبب اعتبرت من جهتها الاتفاق التدليسي غير قائم .

4.وتطبيقا للتفرقة التي يجب ان تعتبر بين طبيعة (قوة التنفيذ) للقرار التي تكتسب عند مروره من قوة الشيء المقضي به وطبيعته (التنفيذية ) التي لاتخص سوى التصرفات المادية لعملية التنفيذ أو التنفيذ بالقوة للقرار . وهنا يتعين اعتبار بان الالتزام الايجابي بالمغادرة المادية للأمكنة نتيجة فسخ الكراء تستوجب التبليغ المسبق للقرار ( طبيعة "القابلية للتنفيذ ") ،وبالمقابل فالحكم بعدم الأحقية في الشفعة الذي لايتوقف على مجرد تصرف مادي للتنفيذ ،بل يجب ان ينتج آثاره القانونية من تاريخ القرار

( طبيعة "قوة التنفيذ " ) .

5. ويجب الاشارة ايضا ، بان النزاع المطروح لايهم فقط المؤجر والمستاجر ولكن ايضا الغير السيد " تريسنال " المشتري المنزوع منه الشيء المبيع ، والذي له مصلحة في كون القرار القاضي بفسخ الايجار أن يتنج آثاره مباشرة .

6. وأخيرا نذكر أنه إذا كان الاجتهاد القضائي قد انقسم حول السؤال المتعلق بالآثار الرجعي المحتمل لفسخ الكراء الى يوم عدم التنفيذ او الغاء العقد فإنه لم يتصور بالمقابل تعطيل آثار الفسخ القضائي الى  ما بعد يوم صدور القرار .

ب .) لفائدة آثار القرار المؤرخ في 27مارس 1997من تاريخ تبليغه فقط :

1.    مادام قرار 27مارس 1997، المتضمن لفسخ الايجار ،والمرتب لسحب حق الشفعة من المستأجر لم يبلغ للسيدة (بوتان ) الا بتاريخ 30ماي 1997،ويمكن ان يؤخذ على انه غير قابل للتنفيذ من تاريخ 8ابريل 1997عندما راجعت السيدة (بوتان ) المحكمة المتساوية الثمتيلية للإيجارات الريفية وبلغت للسيدة (بوتان) رغبتها في ممارسة حق الشفعة .فإستنادا لهذا التحليل فالسيدة ( بوتان ) يمكن ان ينظر لها قانونا على انها ـ مستأجرة للمكان ـ من ذلك التاريخ .

2.    بالاضافة الى انه عند جلسة التصالح بتاريخ 15ماي 1997فالسيدة ( بوتان ) سحبت رغبتها في ممارسة حقها في الشفعة ، واشارت بأنه لاتنازع في الثمن وشروط البيع المحددة ، والاتفاق المتبادل للطرفين على الشيء وعلى الثمن جعل الوعد بالبيع يتحول الى بيع ، وتطبيقا لشروط الفصل 8 ـ 412 من المدونة الريفية والفصل 1589 الفقرة الأولى من المدونة المدنية ، فالبيع إذن قد تم في ذلك التاريخ ،قبل ان يصبح القرار المؤرخ في 27مارس 1997(قابل للتنفيذ ) منفذا كما تم استنتاجه .

إن المذكرة الدفاعية الاضافية لفائدة السيدة ( بوتان ) تثير في هذا المضمار ضرورة " التغيير مستقبلا لآثار القرارات القضائية " يمكن ان تقبل بقاء التصرفات السابقة للمبلغ اليه . مابين تاريخ صدور القرار وتبليغه، بمعنى آخر تلك التي انشات في ضل الوضعية القانونية التي تعود للطرف المحكوم عليه قبل صدور الحكم ،والطارئة قبل تبليغه .

ولهذا الاعتبار،وكما سبق إثارته ،يمكن ان نسجل بان السيد (ترسنال) هو نفسه ، كان على علم منذ 03ابريل 1997بقرار محكمة الاستئناف (بأميان ) 27مارس 1997،ووافق على ان يبرم مع  السيد (بونان ) عقد التصالح المؤرخ في 15يوليوز 1997مصرحا بالغاء الوعد بالبيع المتفق عليه مع الزوجين (تريسنال) بتاريخ 27يناير السابق .وهذا يبدو انه يثير في نظره،حق الشفعة والبيع لفائدة السيدة (بوتان ) ،اللذين اصبحا ذا فعالية ،وبصفة ضمنية ان قرار 27مارس 1997الغير المبلغ لم ينتج بعد آثاره.

3.    ويمكن ان يلاحظ ايضا بان نتائج فسخ الايجار غير قابلة لتجزئة وبدون ان نستطيع تفرقة تلك التي تستوجب تصرفات مادية للتنفيذ او التنفيذ بالقوة، و تلك التي لا تستوجب ذلك،و بشكل لا يستحيل فيه ان نميز بوضوح طبيعة "التنفيذ " للقرار الذي يكتسب من وقت صدوره قوة الشيء المقضى به ،وطبيعة ( قابلية " التنفيذ " ) بمعنى التنفيذ المادي ، إذ من وقت تبليغ القرارالذي يعطي إمكانية تحديد نقطة الانطلاق لآثاره .

4.    ويجب إضافة أن قرار محكمة الاستئناف بتاريخ 27مارس 1997هو نفسه حدد صراحة في منطوقه طرق تنفيذ فسخ الايجار فيما يلي :

ـ بأنه يجب على السيدة (بوتان ) ان تفرغ الامكنة مباشرة بعد جني الثمار لسنة 1997 وفي ابعد تقدير قبل أول اكتوبر 1997.

ـ بمرور هذا التاريخ ، يمكن ان تبدأ إجراءات إفراغها شخصيا ولممتلكاتها ، ومن يقوم مقامها بواسطة عون قضائي وفي حالة الضرورة بالا ستعانة بالقوة العمومية .

ـ هذه الطرق للتنفيذ تستوجب بالضرورة ليتم تفعيلها ، بان يكون القرار قد بلغ مسبقا للأطراف .

5.    وأخيرا فالقرار المطعون فيه المؤرخ في 25نوفمبر 2002إستبعدت فيه محكمة الاستئناف التواطئ على الغش بين السيد ( بونانت ) والسيدة ( بوتان ) إضرارا بالسيد (تريسنال ) مثيرة على الخصوص ،بان السيد ( بونانت ) أشعر في فبراير 1997 السيدة ( بوتان ) مستأجرة المحل برغبته في بيع ممتلكاته موضع الايجار ، الذي يشكل تطبيقا للفصول 412ـ 1 وما يليه من المدونة الريفية ونفس الوقت رفع طلب فسخ الكراء الى محكمة الاستئناف .

س ـ) بالنظر الى مجموعة العناصر المعروضة : يظهر بان الاختيار على نقطة الانطلاق لآثار القرارات او الاحكام تطرح نوعين من التضارب للمصالح :

الأول : الخلاف بين حجية الشيء المقضي به "السلطة التقديرية " للقاضي وضرورة الفعالية والسرعة في تنفيذ القرارات القضائية من جهة أخرى .

الثاني : تنازع بين المصالح المتضاربة للطرف الرابح والطرف الخاسر ، امام هذين الطرحين المتضاربين اللذين سبق عرضها ، لاشك انه يمكننا ان نفكر في حل وسط ، الذي يقبل بان قوة التنفيذ للقرار محكمة الاستئناف تتوقف على تبليغه المسبق لكن هذه القوة التنفيذية تنشأ من التبليغ عندما يقع ، هنا يجب ان تسري الآثار من تاريخ الفسخ القضائي للعقد [56].

ولكن مثل كل المسائل ذات الأثر الرجعي فإن الحل الذي يضع عدة تساؤلات خاصة حول مصير التصرفات المبرمة بين صدور القرار وتبليغه .

لذلك فإنه بعد فحص كامل للأطروحات الموضوعة ،فالحل الاقرب للنصوص وأكثر ملائمة هو الأخذ بعين الاعتبار مجموعة المصالح المطروحة،و يظهر بشكل نهائي ذلك الذي يفرق بين ( الأثر الجوهري) للقرار ،الذي يُكتسب عندما تكون للقرار أو الحكم قوة الشيء المقضى به ، بمعنى الفصل 500من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية ، ومن جهة أخرى من طبيعته (التنفيذية ) الشيء الذي يشمل التصرفات المادية للتنفيذ ، والتي تستوجب إذن التبليغ المسبق للقرار أو الحكم . تطبيقا للفصل 503 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية :

1.    فهذا الحل يساعد في الواقع على المحافظة على مصالح الطرف المحكوم عليه ،مادام أنه لايمكن ان يكون محل تصرفات مادية للتنفيذ قبل ان يكون القرار قد بلغ له مسبقا .

هكذا فواقع إفراغ الأمكنة وافراغ السيدة ( بوتان ) تبعا للقرار القاضي بفسخ الايجار لايمكن ان ينفذ إلا بعد تبليغه .

والشيء المطلوب من الطاعن المحكوم عليه ، هو ان لا يتخذ موقفا قانونيا ضد القرار الصادر حضوريا والذي كان على علم به بشكل لايجعل موجبات الفصل 1.6 من الاتفاقية الأوربية لحقوق الانسان ومبدأ التواجهية غير معروفة أو متجاهلة .

2.    هذا الحل يساعد أيضا على حماية مصالح الطرف الذي إستفاد من القرار الصادر ،مادام ان الحق الجوهري عبر عنه القاضي ، بحيث لايمكن للطاعن المحكوم عليه أن يثير مزاعم مخالفة لما تم الحكم به .

لذا وفي هذه الحالة فإنعدام صفة ( مستأجر المحل ) السيدة (بوتان ) وبالنتيجة حقها في الشفعة ، والذي يفترض ان يستبع تصرفات مادية على كاهل السيدة (بوتان )والذي قد يؤدي الى اتخاذ اجراءات التنفيذ بالقوة ،يجب ان تنتج الآثار من تاريخ صدور القرار القاضي بفسخ الايجار .

3.    وأخيرا هذا الحل يضمن حجية قوة الشيء المقضى به مادام وكما لاحظنا ، ان الاطراف لايستطيعوا الا ثارة من جديد لهذه المسألة أو الادعاء الخالف لما هو محكوم به ولمدة طويلة على الاقل مادام القرار أو الحكم لم يبلغ أو ينقض .

4.    وفي الحالة الخاصة للسيدة (بوتان ) يستنتج انه لايمكنها في ابريل 1997ادعاء ممارسة حق الشفعة ،كما ان قرار 27مارس 1997ألغى صفتها كمستأجرة .

في الخاتمة :

بالنسبة للمبدأ الموضوع من طرف عريضة النقض هذه ،يمكن ان ُيجاب عنه بأنه تطبيقا للفصول 480 و500و 503 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية ،فإنه عند صدور قرار أو حكم بصفة حضورية ،لايكون خاضعا للطعن الموقف ،فهو يكتسب قوة الشيء المقضى به ،وينتج آثاره الجوهرية في مواجهة الأطراف من وقت صدوره ،وانه لايمكن لهؤلاء الأطراف ان يثيروا امام العدالة إدعاءات مخالفة لما تم الحكم به ،لكن التصرفات المادية للتنفيذ والتنفيذ بالقوة للقرار او الحكم، يجب ان تكون مسبوقة بتبليغ  القرار الى الأطراف .

وهذا الجواب يجب ان يؤدي في اعتقادي للنقض القرار المطعون فيه والصادر بتاريخ 23اكتوبر 2002عندما صرح ان قرار محكمة الاستئناف لاتكون له قوة الشيء المقضى به إلا من وقت تبليغه.

Ø     عن النشرة الاخبارية لمحكمة النقض الفرنسية رقم 634 ل بتاريخ 15فبراير 2006

تمت الترجمة بحمد الله وتوفيقه بتاريخ 26فبراير 2008 .

      محمد عنبر :باحث

---

[1]  مثال التناقض الذي اشارت اليه جريدة الصباح في عددها 3245 الصادر بتاريخ 16/09/2010الصفحة 2 حول القانون الواجب التطبيق على المحلات التي لم يكتسب فيها الأصل التجاري هل الظهير الخاص بمحلات السكنى والاستعمال المهني المرؤخ في 25 /12/1980 ام المقتضيات العامة المنصوص عليها بقانون الالتزامات والعقود ؟

[2]   ينص الفصل 381 من ق.م.م. (( إذا علم الوكيل العام للملك لدى المجلس الأعلى أنه صدر حكم انتهائي على وجه مخالف للقانون أو لقواعد المسطرة ولم يتقدم أحد من الأطراف بطلب نقضه في الأجل المقرر،فإنه يحيله على المجلس .

إذا صدر عن المجلس حكم بالنقض فلا يمكن للأطراف الاستفلدة منه ليتخلصوا من مقتضيات الحكم المنقوض .))

[3]  قرار محكمة الاستئناف رقم 2898بتاريخ 29/07/2008.

[4]  يرجع الى موضوع (( ليوك كاديت )) " تنفيذ الأحكام بين الشدة واللين " في " العدالة في القرن 21" متنوع " بيير جوليان " باريس 2003.

[5]  بعض رؤساء غرف المجلس الأعلى يفضولون عبارة (العقد الابتدائي ) وهي أفضل من الترجمة المذكورة اعلاه.

[6]  باستثناء طرق الطعن الإستثنائية التي يمكن ان يكون لها أثر واقف تنفيدا لأمر قضائي مستعجل بنص القانون نذكر من ذلك خاصة :

ـ الآثار الواقف للنقض ولآجال النقض أمام محكمة النقض في بعض المساطر المحددة بالمدونة الجديدة للمسطرة المدنية : في حالة الطلاق الفصول ( 1103،1121، و1122) والانفصال الجسماني ( الفصل 1139) الجنسية ( الفصل 1045) تقرير الغيبة ( الفصل 1069الفقرة3) القرارات المطعون فيها بالنقض في هذه المواد ليس لها قوة الشيء المقضى به ، أنظر على سبيل المثال :

مدني 122 يونيو 1996 نشرة 1996 رقم 151 إستنتجت من هذا المبدأ عدم قبول الطعن بالمراجعة 29 ماي 1996

( جيريس كلاسور ) رقم 162، نقطة الإنطلاق هي اعمال المقاصة وليس تاريخ التصريح بالطلاق ، وان كان الطلاق يتوفر على قوة الشيء المقضى به بمجرد صدور النقض بدون احالة 10ماي 1995( جيريس كلاسور )رقم 002300نقطة الإنطلاق عمل مقاصة عند إنتهاء أجل النقض.

فالأثر الواقف يعود لتقدير القاضي الفصل 590 من مدونة المسطرة المدنية الجديدة فيما يخص اعتراض الغير .

[7]  فالصيغة التنفيذية تظهر على النسخة التنفيذية للحكم المسلم للأطراف من كتابة الضبط المحكمة ( الفصل 465من مدونة المسطرة المدنية الجديدة ) الفصل ( ر.3.812من مدونة التنظيم القضائي ).

[8]  جان كاربونيي . القانون المدني ، مقدمة تيميس ب .ي .ف .رقم 192.

[9]  قرار المجلس الأوربي رقم 44/2001 بتاريخ 22 دجنبر 2000 ـ دخل حيز التنفيذ في 1 مارس 2002 والمسمى (بروكسيل ) المتعلق بالاختصاص القضائي والاعتراف وتنفيذ القرارات في المواد المدنية والتجارية .

قرار المجلس الأوربي رقم 2201/2003 بتاريخ 27نوفمبر 2003 دخل حيز التنفيذ في 1 مارس 2005 المسمى

( بروكسيل 2مكرر) المتعلق بالاختصاص والاعتراف والتنفيذ للقرارات في مواد الزواج ومواد المسؤولية الأبوية .

أنظر ايضا في هذا الموضوع الدورية المديرية للشؤون المدنية ووزارة العدل بتاريخ 17 دجنبر 2004 المتعلقة بالدخول في حيز التنفيذ للقرار رقم 2004 ـ 836 بتاريخ 20 غشت 2004 الذي يتعلق بتعديل المسطرة المدنية .

[10] الفصل 32 ومابعده من النظام عدد 44/2001 والفصل 21 ومابعده من النظام عدد 2201/2003.

[11]  في هذا المعنى  ج ـ ب ـ م ـ ج ـ بردو ( جيرس كلاسور ، الاتفاقية الأوربية . مجلد 3040/ رقم 65و 66 أنظر كذلك م ـ ل نيبوري ، كاز .بال ) ماي يونيه 2001 ص 947 .

[12]  م. بيرو ( المصالح ) الصفحة 44.

[13]  خاصة الفصل 16 من المدونة الجديدة للمسطرة المدنية .

[14]  المحكمة الاوربية لحقوق الانسان : قرار ـ فلودريج /ضد/ الأراضي المنخفضة  بتاريخ 19 ماي 1996 ، رويز ماتيوس / ضد / اسبانيا 23 يونيو 1993 براند ستير / ضد/ النمسا بتاريخ 28 غشت 1991.

[15]  المجلس الدستوري قرار رقم 325ـ93 بتاريخ 13 غشت 1993 ورقم 1270ـ80 بتاريخ 19و20يناير 1981 .

[16]  المحكمة الأوربية لحقوق الإنسان قرار ، هوغسنبي / ضد / اليونان بتاريخ 13 مارس 1997.

[17]  الغرفة المدنية الأولى  6 يونيو 1990 نشرة 1990 رقم 140. الغرفة المدنية الثانية 22 يناير 2004 نشرة2.2004. رقم 18 و14نوفمبر 1985 " كاز بال" 1986 .2. ملخص 330 .ملاحظات " كينشار ومويس " .

[18]  الغرفة المدنية 3 ، 31 ماي 1978 نشرة 1978 .3. رقم 236 وفاتح يوليوز 1998 ، الاجراءات 1988 تجاري 240 .ملاحظة بييرو ، الغرفة المدنية 2،10 يوليوز 2003 نشرة 2003 .3.رقم 244.

[19]  كورين بليري ، " الفعالية الجوهرية للحكام المدنية " أطروحة نوقشت 1995 ونشرت في 2000 "ييفييت لوبان " ، دالوز 1978 تلخيص 13 ." ريسكوس" " كازبال " 1988 فقه ص 344 " فيليب لاتيل " " كازبال " 1994 .2. رقم 22221، الحق والاجراءات رقم 2002، 92 " سيرج كيشنار " الحق وتطبيق الإجراءات المدنية " دالوز إصدار 2005/2006 ص 855 ، رقم 423ـ171، 423ـ181.

[20]  فيليب هو نيكير الحق والاجراءات 2002الصفحة 166.

[21]  كوريين بلييري الأطروحة السابقة رقم 262.275.278.

[22]  روجي بيرو مدني 1991 " ر.ت.د" 410- 409 ب ب ، 2002 مدني ر.ت.د الصفحة 562و563.

[23]  ليوك كاديت ، القانون القضائي الخاص رقم 1475.

[24]  سيرج كينشار (الحق وتطبيق المسطرة المدنية ) دالوز " إصدار " 2005/2005الصفحة 842 ، رقم 423-05ن423-32،423-33، أنظر ايضا كوشي المسطرة المدنية رقم 131.

[25]  نشرة 1980 .3. رقم 178 ، ص 133 ." فرانسوا شباس " مدني ( ر.ت.د) 1981 ص 633.مدني ( ر.ت.د) 1983 ص 534 .

[26]  نشرة 1982 ـ 3ـ رقم 193 .

[27]  نقض رقم 283-15-89 غير منشور

[28]  نشرة 1996.2. رقم 127 .

 [29]  نشرة .2 . رقم58

[30]  نشرة 2001. 2 . رقم 200(ر .بيرو) الاجراءات 2002 . رقم 3 ـ45 ص 11(فيليب هونكر) مجلة الاعوان القضائيين 2002 .رقم 3 ص 9.

[31]  نقض رقم 253 ـ 18ـ 92 غير منشور .

[32]  نقض رقم 617 ـ 44ـ 89 غير منشور .

[33]  نقض 253ـ 18ـ 92 غير منشور .

[34]  نقض 535ـ 44ـ 97 و 536 غير منشورين ومساطر ماي 1999 رقم 123الصفحة 9 .

[35]  إجتماعي 27نوفمبر 1980 نشرة 1980رقم 851.

[36]  نشرة 1992.3. رقم 189 ." ر.بيرو " 1992( ر.د.ت ) ص 645. 1994( ج.س.ب) " أناما" (إ.م) 228 ص 3678(أ.د.ج) 1993 (ج .س. ب) (ل .كاديت ) 1988مسطرة مدنية (جيريس كلا سور ) الاجراءات المدنية 1998. سجل 515.

[37]   الغرف مجتمعة 03مارس 1995نشرة 1995غلاف مجتمعة رقم 1 .

[38]  نشرة 2002 .(2) رقم 69 بيرو ـ المساطر 2002 رقم 6 ، رقم 114 الصفحة 10 هو نيكر ،مجلة الأعوان القضائيين 2002 رقم 5 الصفحة 298 . أ. لينهار ،دالوز 2002 رقم 18 الدفتر الأزرق ص 1484.

[39]  الغرفة 2 مدنية 25فبراير 1998نشرة 1998(2) رقم 60 ،دالوز أعمال رقم 110 ص 535.

[40] الغرفة 2مدنية 28يونيه2001(2) رقم 125بيرو (ر.ت .د)مدني 2001 ص 963 (ب . بيتمان) مجلة الأعوان القضائيين 2001 رقم 6 ص 391.

[42]  الغرفة 2 مدنية 15 مارس 1995نشرة 1995(2) رقم 88. دالوز 1995(إ.ر) ص 96.

[43]  الغرفة 2مدنية 17أكتوبر 2002نقض رقم 212.03.01 غير منشور .

[44]  الغرفة 2 مدنية 29يناير 2004نقض رقم 219ـ15ـ02 غير منشور .

[45]  الغرفة 3 مدنية ،29أكتوبر 1970نشرة 1970.03) .رقم 524ـ24 أبريل 1974نشرة 1974(3) رقم 166. 12يناير 1977،نشرة 1977(3) رقم 19. 26ما ي 1983نشرة 1983(3) رقم 124. 26يونيه 1991. نشرة 1991 (3) رقم 188 . 13ماي 1998. نشرة 1998.(3) رقم 98. 31يناير 2001 نقض رقم 814ـ16ـ97غير منشور .

[46]  غرفة مدنية 1. 6مارس 1996 نشرة 1996 (1) رقم 118. 27يناير 1998نشرة 1998, 1رقم 29إجتماعي 15يونيه 1961نشرة 1961. (4) رقم 644تجاري 26يونيه 1967. نشرة 1967(3) رقم 262.3يناير 1972نشرة 1972(4) رقم 1. 17مارس 1982نشرة 1982(4)رقم 109. 12اكتوبر 1993نشرة 1993.  327.

[47]  الغرفة 3 مدنية 30ابريل 2003(3)نشرة 2003.(3) رقم 87.تقرير محكمة النقض لسنة 2003 ص 363(كرستيان أتياس )(تحليلات الأكرية )2003ص 750(أليكس كوستانتين ) (ج.س.ب) 2003إصدار (ج.س.ب) رقم 1.170.42ص 1862(جاك ميستير وبيرنار فجيس ) مدني (ر.ت.د) يوليوز وشتنبر 2003ص501(كريستوف جمين ) إصدار (ج.أ.ب)3مارس 2004.رقم 10.2.10031.ص 402.أكرية وملكية مشتركة (فال بيدروليتي ) اكتوبر 2003رقم 9(أوبير.ديفرينوا)2003 ص 1175.

[48] الغرفة 3مدنية 19يناير 2005،نقض رقم 091.16.03 غير منشور .

[49]  الغرفة 3 مدنية ، 13يوليوز 2005 . نقض رقم 4.14. 761. غير منشور ,

[50]  (جورج فيرمال ، ديفرنوا ) الفصل 33ـ 180 ـ 127 ص 1583 ( برينو بوكارا ) ( ج .س. ب) 1967، (2) 15302.

[51]  الغرفة 3 مدنية 23اكتوبر 1979 نشرة 1979 . (3) رقم 184.17يوليوز 1968نشرة 1986 (3) رقم 115.

(ج.س. ب) 1986(4)285 .3دجنبر 2003نشرة .2003(3) رقم 215ص 192 نقض رقم 645.14.02.

[52]  الغرفة 2 مدنية نشرة 1985. (2) رقم 47.

[53]  تجاري ، نشرة 1970(4)رقم 68.

[54]  تجاري نشرة 1994،(4) رقم 105.

[55]  جنائي ، نقض رقم 707.82.01( الغرفة الجنائية 5مارس 1980نشرة .جنائي رقم 80.

[56]  آثار رجعية قوة التنفيذ (روجي بيرو ) ( الاجراءات ـ يناير 2004رقم 1 ص 7 ) وكلود جيفير دان ) (أ.ج.د.إ.) ماي 2àà' ص 384 بالنسبة لقرار الغرفة المدنية الثانية لمحكمة النقض بتاريخ 16اكتوبر 2003نشرة (2) رقم 304.